是代言人促销员还是广告发布者“直播带货”带出监管新挑战

　　中国消费者报报道(记者任震宇)疫情期间，直播带货线上消费兴旺，代言带出而在各种电商促销形式中，人促“直播带货”尤为火爆。销员新挑前有薇娅、还广李佳琦等当红主播，监管后有罗永浩等跨界转战的直播带货名人，一场直播，代言带出收看人数上千万，人促“带货”销售额几千万甚至上亿元也不鲜见。销员新挑

　　但“直播带货”中的还广过分夸大、虚假宣传、监管产品品质言不对货等问题也不容忽视，直播带货如当红主播李佳琦就先有不粘锅现场 “翻车”，代言带出又出现 “阳澄湖大闸蟹”被网友投诉称质量不佳。人促由于“直播带货”是一种新型销售业态，“带货主播”们的身份也让消费者疑惑，他们到底是促销员，还是广告代言人，还是广告发布者?对“直播带货”这一新型电商形态，应该如何监管?

　　是导购员还是代言人

　　罗永浩首秀抖音的带货直播后，就有人提出疑问：老罗的带货直播，算不算广告代言?

　　这一问题早在“带货直播”这一新型电商销售形式出现之初就已经被提出，但对于主播们到底是算广告代言人，还是促销员，却存在一定争议。

　　根据《广告法》对广告代言人的定义，是指“广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织”。

　　经常被拿来和“带货直播”相比较的广告形式是传统的电视购物，二者在形式上有一定相似之处，都是由“主播”(主持人)介绍商品或服务，鼓动受众购买，但一般来说，电视购物的主持人不被视为广告代言人，而是导购员。

曹丽娟/图

　　北京盈科(杭州)律师事务所律师方超强认为，从直播带货的常见风格来看，带货主播不是代言人，主播所属机构应该属于广告经营者，带货主播如果跟机构是劳动关系的，主播就是导购员、促销员，如果是合作关系的，也应当属于广告经营者。

　　雷宇律师事务所创始合伙人杨玉岐律师则持不同意见。他认为，带货直播形式上确实类似于电视购物，主播的工作形式也与电视购物主持人类似，但是直播带货也和明星广告代言有相同之处，即很多观众、粉丝是因为信任或者欣赏带货主播的眼光与能力而下单购买的。所以他认为主播应该算是广告代言人，主播带货时发布虚假信息，应该与明星代言虚假广告是同一性质。

　　中国广告协会法律咨询委员会常务委员，奇虎360公司资深法律顾问杜东为认为，是否属于广告代言，关键在于有没有“在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明”。

　　杜东为说：“导购员的工作是通过商品或者服务的介绍，解除消费者的购买疑虑，促使消费者购买。导购员注重对于商品或者服务性能、功能、用途、质量、价格、成分等客观要素的介绍，而不是通过自己使用的感受、体验去证明或者推荐该商品或者服务。而广告代言人强调以自己的名义或者形象做推荐和证明的特征，无论此人是普通人、网红、还是明星，只要这个人以独立人格借助自身的声望、名誉、专业、能力、影响等因素为该广告提升效果，就是属于使用自己名义的情形。”

　　杜东为认为，通过直播平台进行“直播带货”，如果是主播个人注册的账号且“直播带货”时主播与注册人一致，以自己的名义为商品、服务进行推荐证明，主播和带货商品、服务的经营方又有委托或者其他利益关系，那该主播可能会被认定为广告代言人。如果账号为机构在内容平台注册，带货主播仅以机构名义进行演绎播出，并未以自己的名义或者形象进行推荐、证明，则该主播不能认为是广告代言人。

　　身份的融合

　　中国消费者协会近日发布的《直播电商购物消费者满意度在线调查报告》显示，38.5%的消费者认为主播就是经营者，30.8%的消费者认为主播不是经营者，还有30.7%的消费者表示并不清楚主播是何种角色。这种对主播角色认知的不确定性，对消费者遇到消费纠纷后如何维权将产生直接的影响。

　　杨玉岐律师告诉记者，商家请明星或网红进行直播，直播过程中对商品进行介绍，以明星或者网红自身人气提升销量，显然是代言行为，但不应被认为是经营者。不过他也认为，带货主播在不同的直播电商促销形式中身份也不尽相同，有的甚至还互相融合。

　　直播电商范围比较广泛，既包括直播者为传统电商企业利用直播推销产品，也包括娱乐型社交直播平台上，直播者通过直播方式向其他平台的电商企业引流，还包括直播者在平台上有自建或者合作商户，直播者通过直播将受众吸引到其他非平台商户交易，甚至有直播者将受众引流到没有工商注册或平台注册的个人处进行私下交易。这些不同的模式，也决定了“带货主播”身份不同。

　　《广告法》对广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人都有清晰的定义。杜东为告诉记者，带货直播和短视频售货中，商品推介、流量引导等属于广告行为，但其间销售产品或者服务的行为则属于交易行为。现在部分卖家是自己直播销售自家商品，应属于广告发布者与广告主、销售者合一的情形，因此如董明珠、俞敏洪等企业负责人为自己企业做宣传，不算广告代言。但如果他们在直播过程中直接销售商品，则属于《电子商务法》第九条所称的电子商务经营者。不过，对于医疗、药品、医疗器械、保健食品等行业，《广告法》禁止开展广告代言活动，法定代表人代表企业发声参与广告宣传也应属于禁止范围。

　　杜东为还认为，广告主委托具有一定粉丝数量的直播带货主播制作播出营销内容，此时带货主播为广告发布者。广告主通过自己的自媒体进行播出时，广告主本身就是广告发布者。广告主委托带货主播在直播中推广商品或服务，则主播为广告发布者。如果直播平台没有给该行为任何流量和关注支持，那么平台只是互联网信息服务提供者;如果平台采用了“置顶、热搜、弹出弹窗、榜单排行、精选、推荐区”等形式对直播进行了“推荐”，那么平台也成了广告发布者。

　　如何监管“直播带货”

　　“直播带货”作为一种新的电商与广告形式，对电商与广告的监管带来了挑战。中消协在其发布的《直播电商购物消费者满意度在线调查报告》中指出：“《广告法》《消费者权益保护法》《互联网广告管理暂行办法》以及2019年最新实施的《电子商务法》等相关法律法规均对网络交易中经营者的责任义务有所涉及，但是具体到直播电商行业中相关平台、经营者与主播的责任界定划分，尺度适用性等问题，特别是对于维护消费者合法权益的贯彻执行上还存在较多薄弱环节，有必要进一步厘清。”

　　杜东为向记者表示，对于直播带货这类新生事物，交易关系和各类参与主体的法律角色因场景复杂多变，只要将法律角色定位清楚，对应承担责任就会更加明确。在直播带货模式下，需要按照广告行为和交易行为分别梳理法律关系。对于推荐但没有交易的行为，属于广告行为;对于带货产生了直接购买商品或者服务的行为，则属于交易行为。根据直播带货的不同情形，注重场景、行为的分析，把广告行为和销售行为剥离，对应的法律责任就会非常清晰。

　　中消协则建议，相关部门首先在立法立标层面，要做好电子商务特别是直播电商新业态的研究，完善相关法规标准和适用性界定，进一步明确监管职能划分，做好问题预防和预判。其次在执法监管层面，一方面既要严格执法，加强对各类经营主体、各种不良营商手法的执法查处，加强对电商平台及商家经营行为的监测与窗口指导，大力净化网络消费环境;另一方面也要做到包容审慎监管，健全纠错容错机制，为企业平台和经营者创新发展留出适度空间。最后要推进社会共治，市场监管、文化、广电、网信和网络安全等各职能部门既要各自分工、履行自身职责，又要协同治理、织牢监管网络体系，打造清朗有序的直播环境和网络购物氛围，打造共建共治共享安全放心的网络消费环境。